明治维新的法律移植：明治 ... 如何学习西 ... 律

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>> 日本明治维新时期在进行法律改革的时候，主要是通过法律移植的方式。明治 ... 的法律移植经历过一个十分曲折的过程，基本是从移植法国法向移植德国法转变，从全盘移植到“和魂洋才”转变。那么，日本明治维新时期的法律移植究竟是怎么回事呢？>一、引言>日本与我国一衣带水，历来是战争与外交的重要对象。至其明治维新前，发展几乎一直逊于我国。然而，明治维新后，与同样进行了洋务运动的我国展开的甲午中日战争，却以我国战败、北洋水师全军覆没告终。明治维新使得日本“脱亚入欧”，成为当时世界上不可忽视的一股势力。除去当时日本向西方学 ... 先进技术，日本的发展速度之快、发展程度之大，与其移植的大量西方先进法律法规、法治思想是分不开的。>日本一直以来被认为是成功移植西 ... 的典型国家。在内外交困的局面下，通过1868年开始的明治维新，使国家不但摆脱了被殖民地化的危险，而且初步实现了富国强兵的目标。尽管褒贬不一，但毫无疑问，明治时期的法律移植对日本的社会近代化、对日本法治社会的建设起到了不可小觑的影响。>二、日本法律移植的历程>1.移植对象的改变――从法国法到德国法>明治维新时期的外国法律移植，最初是着重研究采纳法国法、英国法，但最终则是由德国法占了优先地位。可以说，当时日本法制的骨架，主要是根据德国法律构成的。>在法典编纂之初，日本选择法国法形式作为蓝本，制定了刑法、商法等主要法典。然而，由于这些法典有相当一部分是照搬法国，本土化程度不高，且日法两国政治、经济、历史文化等方面差异使得其难以符合日本国情，遭到高层强烈反对，被迫延期实施。>后期，日本法的西方化转向学习德国。同样作为后起的 ... 国家，两国国内都存在大量封建残余，使得日德两国国情相似。另外，两国的君主体制相类似，使得日本能在国体不变的根本上编纂法典。因此，日本法走上了效法德国法的道路，以德国法典为模式，修订了民法、刑法、商法、诉讼法等基本法典。至1907年，由宪法典、民法典、商法典、刑法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典、法院构成法组成的日本主要法典全部编制完毕，标志着日本近代资产阶级法律制度的最终确立。>2.移植程度的发展――“全盘西化”到“和魂洋才”>“维新”之初，“全盘西化”的观念曾经一度成为日本社会的主流思想。但是，随着改革的深入，从19世纪80年代开始，考虑日本国情和民情，维护国家主义传统和传统伦理纲常，保护固有的家族制度和家长权的思想却逐渐占了上风，而且主导了几大基本法律的制定。最终制定、实施的“六法全书”也并不是对西 ... 的完全照抄，各个方面都吸收了本土的或保守的因素。>明治 ... 在“六法全书”等法典的编纂过程中的指导思想是“和魂洋才”。“和魂”指大和民族的精神，而“洋才”便是指西洋的科技。“和魂洋才”的精神，鼓励日本国民学习西方文化，同时也要求国民保留日本传统文化。因此，六法全书重点保留了天皇制度，形成了半人半神的世袭天皇下的民族主义政体，以及家族制度。它由父权制家庭组成，这些家庭受特权家长控制。这两种制度都是日本人的独创，它们把本土因素融入了继受法。>3.法律移植的主要内容――明治宪法>1889年出台的明治宪法，又称《大日本帝国宪法》，对日本冲破封建桎梏，独立司法产生了重要影响。司法独立在形式上受到了明治宪法的最高法律规范保障，已经开始通过确保法官的地位来保障法官的独立。此外，国民权利意识开始萌芽。制宪过程中的自由民权运动不仅在思想理论上与统治层展开辩论，还在实际行动上促进了权利意识的发展。>然而，由于传统观念与社会格局根深蒂固，明治宪法最终未能产生具备和自身相适应的宪法意识的新一代国民。事实上，明治宪法本身带有天皇实权化等根本缺陷，最终为军国主义势力所利用，宪法规定的选举制度和其他权利制度遭到废弃，议会和内阁为军国主义势力所掌控，并将日本和整个亚洲推入世界大战的深渊。>宪法确立了天皇专制制度，这种天皇独立于内阁之外行使军权的二重内阁制，埋下了日本日后走上军国主义道路，发动侵略战争的隐患。与慷慨的赋予天皇各种重要权力不同，这部宪法赋予人们的权利很是吝啬。宪法采用“臣民”而非“公民”的称呼，表明臣民必须服从天皇，臣民尽义务是为了天皇，享有的权利也只是得自天皇的恩赐。>三、法律移植成功的原因>1.经济基础原因>明治维新时期的日本已本具备了将西方国家先进法制本土化的经济基础。由于日本岛屿资源匮乏，但海上交通便利，因此商业作为一项重要的产业，在日本不但不受中国传统重农抑商观念影响，反而成为日本 ... 重点扶持的产业。商业的发展 ... 了经济的稳步发展，使得日本的经济情况与商业、海运发达的欧洲大陆的很多国家有了一定程度的相似性，因此成功移植其法律成为可能。>2.政治制度因素>明治维新前，全日本国约有250多个藩国，各个藩国之间维持的是一种相对稳定、松散的平衡。这种相对稳定的局势无疑有利于新生政治力量的孕育和发展，而这种松散的结构则为外来文化的入侵提供了可能的空间。日本所特有的这种幕府政治也造就了日本社会的“复合制衡体制”：一方面，天皇与各个成员国之间有一种垂直、双向的制衡关系；一方面各藩国之间又存在相互间的制衡关系。复合制衡体制的长期运行，使得无论是居上位者的天皇及将军、大名，还是居下位者的大名和普通人都具有了一种政治方面的、朴实的“平等”观念（准确说应是“对等”观念，但“对等”与“平等”本身就有相契合的地方），这种政治观念由于与近代西 ... 治精神比较接近，所以其必然也会促使西 ... 制与日本本土因素成功整合。>3.文化因素>日本传统文化是在与中国文明的嫁接中形成和发展的，日本始终以一种开放的态势，有选择的、自觉的输入外来法文化，并在加以消化吸收之后，成为自己文化传统的一部分。就使得日本法文化传统具有强大的包容气度和融合力。所以日本文化是一种较典型的并存型文化（即其能宽容地对待各种不同样式的文化），并且其文化摄取形态又是一种典型的全面摄取型。得之于此，日本才能使外来法律成功实现本土化。>4.社会因素――日本的“国民性”>国民性是指一个国家或民族比较普遍的居于主导地位的心态、倾向、潜意识。日本人具有强烈的集团性特征，其所具有的诸如功利主义倾向、非亲缘协作心理以及因之带来的协作、竞争意识等与西 ... 制相契合的特性，是构成日本近现代成功移植西 ... 制的“基础性”国民性因素；而日本国民具有的危机意识、变形虫式的思维方式以及因之形成的为“最长于模仿性”（梁启超语）的民族特性，则构成了日本近现代成功移植西 ... 制的“ ... 性”国民性因素。>四、结语>日本能成功移植西 ... 制的因素在于：一方面日本国内政治、经济、文化、社会背景等方面，有与西 ... 制相契合的地方，将这些相关的法律进行移植，借鉴西方已有的成果，是为明智之举；一方面日本能够尽力能将外来法制本土化，将移植的法律进行修正、删改，将之与本土的政治、经济、文化、思想传统、风土人情等相适应，使得这些移植而来的法律真正成为本国司法、法律的一部分。>这给我国法制现代化进程中的法律移植产生的启迪有以下三点：第一，我国要摒弃自大思想，用包容的态度对待法律移植，不要过于固守传统、全盘否定外国法律；第二，在选择移植的“目标法制”时，要注重对其所赖以生存的社会背景进行考察，对于不符合我国具体情况的法律、法制，不管其在国外取得了多大的效益，我们都不应盲目引进；第三，要注重对移植过来的法制进行本土化，使之适应我国特有的政治、经济、风土人情。否则，在中国这个法律文化博大精深但又略显传统、保守的国度里，法律移植将步履维艰。

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