谈“刑不上大夫”的历史演变

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 谈“刑不上大夫”的历史演变

　　文/王广田

　　[摘要]“刑不上大夫”是中国古代社会中一项法律原则。时到今日，我们似乎仍然可以感受到古代中国“礼”与“法”之间那种既有明显区别，又有共同深嵌于传统社会背景之中的微妙关系。

　　[关键词]“刑不上大夫” 法律体系 礼与刑

　　“刑不上大夫”是中国古代社会中一项古老而又一直在适用的法律原则。史料记载其最早起源于西周时期，在古代文献资料中，最早记录它的是《礼记》。据其中的《曲礼》记载：“刑不上大夫，刑人不在君则”。对“刑不上大夫”的意蕴，孔子曾经作出过经典的阐释。《孔子家语》记载，孔子的学生冉有曾求孝于孔子：“先王制定了法律，规定刑不上大夫。如果大夫犯了罪，就可以不适用刑罚了吗？”孔子解释道：“不是这样的，对于君子的治理，通常以礼教驾御其内心，从而赋予其廉耻之节操。古代的大夫，如果有违法乱纪的犯罪活动，不必直接定其罪名;以避讳不名之耻，因此，大夫犯了罪，如在五刑范围之内，不必派司法官吏对其加以捆绑羁押，而令其自已请罪;如属于重大犯罪，也不必派司法官吏对其施以 ... ，而令其跪拜自裁。所以，即使刑不上大夫，而大夫也不会因有罪而逃避惩罚，这实际上是教在潜移默化地发挥作用。

　　“刑不上大夫”这一法律原则的确立是由当时的法律体系的构成所决定的。纵观西周的法律体系由礼与刑两部分构成，二者具有同样重要的法律地位。但是，礼与刑并非完全等同，它们既有互相联系和相同的一面，也有彼此区别和不同之处。所以，二者之间是一种辩证统一关系。这种关系构成了西周法律体系的基本特征。首先，礼与刑有着相同的一面，二者关系密不可分。这主要表现在两个方面：一是礼是刑也就是法的基础和渊源。在中国古代法制文明的起源过程中，法以刑为主要内容，刑与法是相通的。西周时期的法律中很大一部分来源于习惯法，习惯法主要从原始社会末期形成的习惯习俗发展演变而来，其中也包括以祭祀习俗、礼仪规范等形式为代表的一部分礼。这部分礼经过改造，逐渐上升为法。这就是古人所说的“律出于礼”。二是西周以礼为法，礼是法的两个重要组成部分之一，礼本身就是广义中所说的法。礼尤其周礼的制定与实施，是为了满足统治阶级需要，维护宗法等级制度。这不仅具有法的目的和性质，而且由于礼是经国家制定或认可的，以国家机器的强制力作为后盾，因而它也具有法的强制性。违反礼的规定和要求，就是违反国家法律制度，同样要受到严厉制裁。如《礼记•王制》所载周礼规定：“山川神祗有不举者为不敬，不敬者君削以地。宗庙有不顺者为不孝，不孝者君绌以爵。变礼易乐者为不从，不从者君流。革制度衣服者为畔，畔者君讨。”不遵守礼的规定或违背礼的规范要求的，即使是贵族也要受到削地、夺爵、流放、讨伐等严厉处罚。所以，礼作为法的重要内容之一，不仅以刑的强制力为后盾保障贯彻实施，而且其本身也包含着刑法体系中的规范要求。这是我们在历史读物中所能经常看得到的，同时也正是在历史中古人所经常说道的“寓刑于礼”。

　　另一方面，礼与刑又并非完全等同，二者毕竟是有区别的。这也表现在两个方面：一是礼与刑作用不同。礼是要求人们自觉遵守的规范，主要侧重于积极的预防;刑则是对犯罪行为的制裁，主要侧重于事后的处罚。这就是西 ... 贾谊所提到的：“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。” 由于礼的作用在于强调道德教化，刑则强调惩罚镇压，道德教化不成方才使用刑罚镇压，故二者之间的关系可分为前后两个阶段：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”二是礼与刑适用原则不同。西周宗法等级制度以维护统治阶级特权利益为核心，奉行“礼不下庶人，刑不上大夫” 的基本原则。（1）制定礼的主要目的是为了调整社会的宗法等级秩序，不同的社会关系使用不同的礼进行调整，不同社会阶层的人适用不同等级的礼;各级贵族享有的特权性礼，庶人以下平民百姓不得违法享用。（2）各级贵族的活动主要靠礼进行调整，而庶人之类普通民众则主要使用刑来威慑。由于礼本身也是一种强制性行为规范，因此，“礼不下庶人”绝不是说礼的规范要求对庶人没有约束力。《左传•庄公二十三年》所说的“夫礼，所以整民也”就清楚地表明，作为强制性社会规范的礼，不仅适用于庶人，而且是整饬、治理他们的工具。庶人以下平民百姓，既要遵守强制性社会规范的礼，又不得违法僭越享用贵族适用的特权性礼。一旦他们违反了礼的规范要求，同样受到是要受到最高统治者按当进相关的法律进行严厉的制裁。

　　所谓“刑不上大夫”，所强调的就是平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。其原指大夫以上贵族的犯罪，在一定条件下可以获得某些宽宥，在适用刑罚时享有某些特权，主要表现在以下几个方面：1.刑罚的制定主要不是针对大夫以上各级贵族，而是为了防范庶人以下平民百姓。2.不同社会等级的人实行同罪异罚原则，大夫以上各级贵族违法犯罪，一般不适用普通平民百姓所使用的刑罚。也就是说，一般刑罚不是为大夫以上各级贵族制定的，大夫以上各级贵族违法犯罪不适用一般刑罚，而并非大夫犯罪一律不使用刑罚。这方面同罪异罚的特权规定很多，如前述适用“八辟之法”特权规定者“犯法，则在八议，轻重不在刑书” ,实行临时议决减免;享有司法特权的“命夫命妇不躬坐狱讼” ,不亲自出庭受审;王公贵族不当众受刑，由甸师氏秘密处死或赐其自裁，且免受宫刑;之所以如此，主要是在广大被统治阶级面前保持贵族作为一个整体的尊严。但这些礼遇绝不等于大夫以上贵族可以不受罚的追究和制裁。在实际生活中，官僚贵族犯重罪的同样要加以惩罚，特加是那些“犯上作乱”的贵族，更是严加惩处。

　　但是，总体而言，在漫长的中国古代历史中，“刑不上大夫”这一古老的法律原则始终得到了普遍的遵循，尽管在一些特定的时期，这种遵守并不严格，例如，在隋朝就经常发生于朝廷之上责打大臣的情况，唐代也有个例。相对而言，无论在治国理论还是在法律实践中，宋代均始终严格遵循着“刑不上大夫”这一基本原则。

　　据宋史中《苏颂传》记载，北宋时期熙宁二年，金州知州张种宣因贪赃枉法而被判处 ... ，司法官援引判例，对其处以脊杖和黥刑，然后发配海岛，审刑院知院事苏颂听闻此案后，向宋神宗上秦说，在古代刑不上大夫，张仲宣官居五品，如果现在对其处以黥刑，并令其与徒隶为伍，即使是他这个人不值得怜悯，但仍然处罚过重，因为这使大夫名誉受到了污辱。宋神宗认为其说的有道理，于是免除此之外张仲宣的脊杖和黥刑，将其流放于贺州。此后针对官吏不适用杖刑法，成为宋朝固有的法律制度。这是对“刑不上大夫”的具体制度化。

　　到了明朝，明太祖朱元章经常与侍臣谈论对待大臣的礼节问题，太史令刘基对朱元章说：“古代公卿有罪，通常诣请自裁，从不轻易施以污辱之刑，目的在于保存大臣的体统。”侍读大学士詹同也说：“古代适用刑不上大夫的原则，以鼓励形成廉耻之节操。如果能做到的话，则君臣之间的恩与礼就都可以实现了。”朱元章对此深表赞同。在工部尚书王肃案中，王肃依法应当被处以笞刑，但朱元章以“六卿贵重，不宜以细故辱”为由，命令其以俸禄赎罪。然而，极为矛盾的是，明朝廷杖之刑也是从朱元章开始适用的，再加上之后的厂卫制度，明代对士大夫可谓是尽极戮辱之能事，这又是与“刑不上大夫”的原则格格不入的。

　　清代尽管是由北方少数民族建立起来的政权，但经顺、康、雍、干四代之后，已经接受并认可了传统 ... 之主流的文化思想，或者说被传统中国文化所吸纳与融合，故而“刑不上大夫”的古老原则也清晰地体现于清代的法律之中。据《大清律例》，“名例律”中“应议者犯罪”律文之后附例规定：“三品以上大员革职拿问，不得使用刑夹，有不得不刑讯之事，请旨遵行。”此外，在涉及到文武官员犯罪的法律规定中，凡文武官员犯罪应当处以笞杖之刑的，均可以罚俸、降级、降职、革职等 ... 替代刑罚的直接适用。可以看出，到清代，“刑不上大夫”的原则已经非常具体的体现于法典的律文规定之中了。

　　综上所述，在中国古代法中，“刑不上大夫”是一项古老的法律原则，虽然历经几千年的演进、变革，但是未曾发生实质上的变化。透过围绕此项原则而展开的讨论及其在古代司法领域中的适用，时到今日，我们似乎仍然可以感受到古代中国“礼”与“法”之间那种既有明显区别，又有共同深嵌于传统社会背景之中的微妙关系。