解读宋朝时期司法：包公能审判自己的亲侄子吗？

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导读：

京剧《赤桑镇》是一出很有名的包公戏，改编自清代公案小说《三侠五义》，被当成“优秀剧目”保留下来，说的是，包拯年幼便父母双亡，由嫂子吴妙贞抚养成人。吴妙贞的儿子（即包拯侄子）包勉任萧山县令，贪赃枉法，被人检举。奉旨出巡的包拯亲审此案，查明真相后，下令铡死亲侄子包冕。嫂子吴妙贞赶到赤桑镇，哭闹不休，责包拯忘恩负义。包拯则婉言相劝，晓以大义。两个角色在舞台上有一段对唱：

吴妙贞：“你昧了天良！国法今在你手掌，从轻发落又何妨。”包拯：“弟也曾前思后义想， ... 犯王章。”吴妙贞：“手 ... 膛想一想，我是包勉他的娘。”包拯：“还望嫂娘多体谅，按律严惩法制申张。”吴妙贞：“你休要花言巧语讲，恩将仇报负心肠。想当年嫂嫂将你来报养，衣食照料似亲娘。你与那包勉俱一样，长大成人习文章。龙虎之年开科场，高榜得中伴君王。到如今作高官你国法执掌，你不该铡死包勉丧尽天良。我越思越想气往上撞，你是个人面兽心肠。”

包拯：“劝嫂娘息雷霆弟有话讲，且落坐细听我表叙衷肠。自幼儿蒙嫂娘训教抚养，金石言永不忘铭记心旁。前辈的忠良臣人人敬仰，哪有个徇私情卖法贪赃。到如今我坐开封国法执掌， ... 赃官除恶霸伸雪冤枉。未正人先正己人己一样，责己宽责人严怎算得国家栋梁。小包勉犯王法岂能轻放，弟若徇私上欺君下压民，败坏纪纲我难对嫂娘。”吴妙贞：“听包拯一席话暗自思想，他忠心秉公正而忘私方算得盖世的忠良。恨我儿他不该贪赃罔上，按律条铡包勉理所应当。”经包拯动之以情，晓之以理，吴妙贞终于明白过来，于是叔嫂和睦如初。

这出《赤桑镇》的包公戏，本意是要表现包拯大公无私、大义灭亲、执法如山的“青天”形象。不过略受过现代法学训练的人一眼就可以看出其中有“不对劲”的地方：由亲叔叔来审判亲侄子，合适吗？且不说亲手将亲人送上铡刀在人情上有多么残忍，单就司法程序而言，谁能保障一名法官在审判亲人时，能够做到完全的秉公执法，而不受私情的半点影响？为了解决这个问题，《赤桑镇》只好将“包青天”往极端里塑造，看起来不但是“铁面无私”，简直就是“铁面无情”了。

今天确实有评论者从司法程序的角度对《赤桑镇》提出质疑：包公铡侄，只让人看到实体的正义（因为贪官最终受到国法的严罚），而看不到程序的正义（因为戏剧中没有法官回避制）。评论者又进一步作出论断：“这正体现中国人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性――‘实体正义’，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性――‘程序正义’。”只有到了“现代法治社会”，为了保障司法的公正，才“产生了法官回避制度”。

强调司法的程序正义当然是对的。但这位批评者与《赤桑镇》的创作者都误会了宋代的司法制度，误以为包公铡侄是中国法律文化传统的反映――只不过《赤桑镇》想借此强化包青天的铁面无私，而批评者则想指出中国司法传统中“程序正义”的缺失。

然而，所谓的“包公铡侄案”决不可能发生在宋朝。毫不客气地说，这类公案故事只是那些对宋代司法制度非常无知的后世文人的瞎编。因为在事实上，宋代的司法非常讲求程序，我在5月29日的《南方周末》上发表了一篇长文《宋代司法的程序正义》，论述了宋朝设立的非常缜密、繁复的司法程序，有兴趣的朋友不妨找来看看。这里我想再补充介绍一点宋代的司法回避制度，来证明《赤桑镇》之不符合史实，以及批评者之无的放矢。

宋代在司法审判的各个环节，都设置了非常严格而周密的回避制。首先是法官与诉讼当事人之间的回避。法院受理了一 ... 讼案，所有参与进审判的法官人等，如果发现与诉讼的原告或被告有亲戚、师生、上下级、仇怨关系，或者曾经有过荐举关系者，都必须回避。宋代的司法回避实行“申报制”，开庭之前，各位在回避范围之内的法官自行申报，再由当地 ... 核实，“自陈改差，所属勘会，诣实保明”。有回避责任的法官如果不申报呢？许人检举、控告。不用说，这自然是为了避免法官的裁断受到私人关系、私人情感的影响，出现假公济私、公报私仇的情况。如果包拯的侄子因为贪赃枉法而被告上法院，那包拯必须做的第一件事就是提出回避，决不可能亲自审讯侄子案。